Columna de opinión: Las dos almas del SERNAC

A propósito del acuerdo del SERNAC con las farmacias coludidas, hemos visto con claridad las dos almas del servicio. Una que se alinea con la institucionalidad de defensa de libre competencia y con los derechos de los consumidores, y otra que se alinea con los intereses de las farmacias coludidas, y acuerda con ellas en contra de los derechos de los consumidores.

Juan José Ossa, director del SERNAC en 2013, demandó a Farmacias Ahumada, Farmacias Cruz Verde y Farmacias Salcobrand por los daños causados a los consumidores producto de la colusión.

Como consta en la página web del SERNAC en https://www.SERNAC.cl/portal/604/w3-article-5129.html señaló:

No podemos aceptar que quienes lucraron en alrededor de 58 millones de dólares a costa de los consumidores, no compensen a quienes sufrieron el daño. No hay que olvidar que las farmacias tenían más del 90% de la participación de mercado en esa época, y que los consumidores afectados se encontraban a lo largo de todo el país“.

Hacemos presente que los 50 millones de dólares, de acuerdo a la tasa de cambio de la época, equivalían a 27.000 millones de pesos.

¿De dónde salen esos 27.000 millones de pesos?

La Fiscalía Nacional Económica en su requerimiento por colusión de las farmacias, en https://www.fne.gob.cl/wp-content/uploads/2011/03/requ_0009_2008.pdf señaló:

30. En total, entre diciembre de 2007 y abril de 2008, las requeridas coordinaron el alza significativa, 48% promedio, llegando a más del 100% en no pocos casos, del PVP de los 222 productos farmacéuticos que se indican en el Anexo I que se acompaña en un otrosí́, aumentando con ello en más de $27.000 millones sus ingresos brutos.” y luego agregó: 

“102. Además, se hace necesario considerar que el acuerdo materia de reproche, censurable ya en cuanto apto para alterar la competencia, no solo tuvo la aptitud, sino que definitivamente causó el daño buscado, produjo el efecto querido por las requeridas, esto es, alzar en forma expresiva, simultánea y uniforme el precio de los medicamentos, recuperando la rentabilidad de los productos que habían participado de la “guerra de precios” anterior a la colusión, con beneficios que al menos pueden ser calculados en un incremento del orden de los $27.000 millones en ingresos brutos.

Sobre la base del requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica, el Tribunal de la Libre Competencia en su Sentencia No 119/2012 que sancionó la colusión de las farmacias, disponible en https://www.fne.gob.cl/wp-content/uploads/2012/01/Sentencia_119_2012.pdf, señaló que:

1.28. La Fiscalía señala que las requeridas ejercieron su poder de mercado conjuntamente y en forma abusiva y que han incurrido en el ilícito más grave del Derecho de la Libre Competencia: la colusión anticompetitiva. Añade que la colusión es aún más reprochable en el mercado objeto del acuerdo, en razón del bien afectado, puesto que los medicamentos son considerados un producto de primera necesidad que afecta a la salud de las personas. Además, señala que es necesario considerar que el acuerdo materia de reproche, censurable ya en cuanto apto para alterar la competencia, no sólo tuvo la aptitud, sino que definitivamente causó el daño buscado y produjo el efecto querido por las tres cadenas presuntamente coludidas, aumentando con ello en más de $27.000.000.000 sus ingresos brutos. Indica que el beneficio económico obtenido por el aumento de precios representa el 2,8% de las ventas de Fasa en el año 2007, el 4% de las ventas de Cruz Verde y el 3,1% de las ventas registradas por Salcobrand en el mismo año.

Por su parte, la Corte Suprema, por el mismo caso, al sancionar a las farmacias por colusión, en su sentencia disponible en https://www.fne.gob.cl/wp-content/uploads/2012/09/csse_03_2012.pdf, señaló en el considerando décimo octavo que:

Es así como, analizado este resultado final, la demanda si no lo es, se comportó de manera inelástica, dado que en el periodo investigado se produjo un incremento bruto de las empresas farmacéuticas coludidas de $ 27.000.000.000.” complementando en el considerando décimo noveno que “Tales circunstancias de hecho permiten igualmente a esta Corte precisar, desde luego, que las requeridas gozan de una posición dominante en el mercado, de la cual hicieron abuso, llegando a reportarles una ganancia de $ 27.000.000.000.” para luego agregar en el considerando septagésimo séptimo que “Los hechos dados por establecidos en este proceso están constituídos por un acuerdo entre Farmacias Salcobrand S.A., Farmacias Ahumada S.A. y Farmacias Cruz Verde S.A., con la participación de terceros, procediendo luego a concretarlo y alzan los precios de 206 medicamentos, detallados en el fundamento septuagésimo segundo, entre el 1° de diciembre de 2007 y el 31 de marzo de 2008, con el propósito de percibir mayores utilidades en la venta al público de tales medicamentos, abusando con ello de su poder en el mercado relevante, obteniendo una rentabilidad total de $ 27.000.000.000.” y finalmente concluir en el considerando octogésimo sexto que “Según se ha reseñado en autos, se encuentra justificado el acuerdo, los sujetos que participaron en él, que tenía por objeto alzar los precios de venta al público de determinados productos, con lo cual no se desarrolló competencia entre tales agentes económicos en relación con esos medicamentos, obteniendo una rentabilidad total de 27.000.000.000, abusando de su poder en el mercado en perjuicio de los consumidores. Tales antecedentes fácticos de relevancia legal, permiten se les califique como constitutivos del ilícito de colusión, previsto en la letra a) del inciso segundo del artículo 3° del Decreto Ley N° 211, perpetrado entre el 1° de diciembre de 2007 y el 31 de marzo de 2008”.

Más claro, imposible.

Sin embargo, la segunda alma del SERNAC, borró con el codo lo escrito con la mano. El 11 de noviembre de 2020 acordó con 2 de las 3 farmacias coludidas una indemnización por el 5% del monto total del daño (27.000 millones de pesos como hemos visto), beneficiando solo a los consumidores del 7% de los remedios coludidos (26 de 206 remedios).

Sobre este punto, el SERNAC ha tenido dos opiniones.

Tal vez sea el momento de contar con una visión de Estado de la política pública de protección al consumidor, que no dependa del director de turno. Es la única forma de que la institución cuyo mandato es proteger los intereses de los consumidores, no deje dudas respecto a su vocación de justicia.

Stefan Larenas Riobó

Presidente de ODECU

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